婚姻中“第三者”侵权损害赔偿责任指的是“第三者”明知他人有配偶而与其保持婚外性关系导致他人合法婚姻关系破裂或濒临破裂，造成无过错配偶方财产和精神上遭受损害，依法应承担的以给付金钱或实物为内容的民事责任方式。

　　一、我国追究婚姻中“第三者”侵权损害赔偿责任存在的困难

　　(一)《婚姻法》对配偶权的规定过于简单、笼统

　　以夫妻间的同居义务、贞操义务、忠实义务等为内容的配偶权被学界认定为婚姻关系的本质属性。但我国《婚姻法》没有对婚姻内部夫妻间基于配偶身份所产生的特殊权利义务关系加以明确规定。一是《婚姻法》对同居权没有作出明确规定。二是对贞操义务缺乏具体的和有强制性的规定。配偶权规定不完善，难以建立“第三者”侵权损害赔偿责任的请求权基础。

　　(二)离婚损害赔偿义务主体限于过错配偶

　　修正后的《婚姻法》规定了离婚损害赔偿责任制度，这是我国立法上的重大进步。但是离婚损害赔偿制度仅仅规定受害配偶可以在离婚时向有过错配偶提出损害赔偿请求，仅仅承认夫妻间内部侵权，没有赋予受害配偶对“第三者”的请求权，然而现实生活中的情形大多相反，受害配偶往往愿意挽救婚姻原谅自己的配偶，而怨恨“第三者”，立法上的缺陷致使受害配偶真正的诉求无法得到实现。

　　(三)“第三者”概念模糊

　　“第三者”只是一种社会现象，其概念在法学界仍是众说纷纭，法律对一个内涵和外延在客观上都比较模糊的主体追究责任无能为力，因此要追究，必须对“第三者”在法律意义上的进行严格的界定和限制。

　　(四)受害人取证、举证困难

　　一方面，“第三者”侵害配偶权，涉及不正当男女关系，当事人出于为人所知的担心，往往具有极高的隐蔽性，受害配偶方难以完成取证。目前，全国各地广泛的民间“第三者”调查中心以借助隐形摄像机、跟踪等方式收集证据，但通过这类方式收集的证据若侵犯他人隐私则为非法证据，且证人一般也不愿为婚外恋案件作证，特别是出庭作证。另一方面，主观过错是“第三者”承担侵权损害赔偿责任的必要构成要件，受害配偶方难以证明“第三者”的主观故意。

　　(五)多个“第三者”存在时难以划分各人具体责任

　　现实生活中，“第三者”侵害婚姻关系存在各种复杂的情形，如有配偶者与“第三者”A、“第三者”B同时保持不正当男女关系，导致夫妻感情恶化，如何划分A与B之间的法律责任是难题，况且类似情形纷繁复杂，法律也难以做出详尽规定。

　　二、完善我国“第三者”侵权损害赔偿责任立法的建议

　　首先，实体法层面：

　　(一)完善配偶权保护制度

　　我国《婚姻法》规定夫妻间应相互忠实的基本原则，在此基础上，采用概括式与列举式相结合的办法，在分则中夫妻的人身权利中明确纳入夫妻之间的忠实义务和同居义务，与此同时明确规定违反忠实义务和同居义务的法律后果。其次，明确规定配偶权的概念和性质。配偶权是基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利，是绝对权，明确配偶权的性质内容才能对受害配偶的合法权益提供法律救济，为追究“第三者”侵权责任提供请求权基础。

　　(二)明确规定“第三者”为赔偿义务主体

　　离婚损害赔偿制度将受害配偶的求偿权限定于有过错一方配偶，从法律上认可了该行为侵权性质，作为共同侵权人的“第三者”也应该承担对无过错配偶一方的连带侵权责任。这不仅是一般共同侵权行为理论的要求，也是保护合法婚姻关系的必要途径。

　　(三)将身份权中配偶权纳入我国精神损害赔偿的范围

　　《精神赔偿解释》第2条的内容，明确了在监护关系，亲属关系和亲子关系中，对监护权、亲权、亲属权的保护，明确受害人可请求精神抚慰金，由此确定了特定身份权的精神损害赔偿制度。但不包括配偶权，致使“第三者”侵害婚姻关系给受害配偶造成精神损害，在要求精神损害赔偿时无法可依。建议扩大精神损害赔偿的范围，在实践中根据公平、适当补偿和法官自由裁量的原则确定精神损害赔偿的数额。

　　(四)明确规定“第三者”承担侵权损害赔偿责任方式

　　为增强法律的可操作性，明确规定“第三者”承担侵权损害赔偿责任的方式，建立起财产责任为主，非财产责任为辅;精神损害赔偿为主，财产损害赔偿为辅的责任系统。精神损害赔偿金数额的确定应考虑以下因素:(1)过错方的过错程度;(2)过错方对受害方侵害的手段、场合、行为方式等具体情形 (3)过错方侵权行为所造成的后果;(4)过错方承担责任的经济能力;(5)受诉法院所在地的平均生活水平等。

　　其次，程序法层面：

　　(一)完善举证、取证制度

　　考虑到原告取证举证难的现实情况，在举证责任的分配上应减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则，即将民事责任的主观要件的举证责任以否定的形式分配给加害人一方，从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。其次，由于此类案件的特殊性，但法律对于取证的方式和手段，不应苛求，在可控范围内允许以特定的方式来取证。

　　(二)明确婚内与离婚时都可追究“第三者”的侵权责任

　　我国现行《婚姻法》离婚损害赔偿制度实行的是对配偶权的保护与婚姻关系的存续相对立的制度。原意在于夫妻之间婚姻关系未破裂时大部分财产为共同财产，一方赔偿给另一方配偶无意义;另一方面也是为了维持家庭的稳定。但“第三者”为婚姻关系外的他人，一旦“第三者”侵害他人婚姻关系时构成侵权时，不论是否导致离婚，法律即应该赋予受害配偶向“第三者”提起损害赔偿的权利。