摘要：死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚方法。法律规定，“死刑由最高人民法院核准”。死刑核准权是最高人民法院的重要职权。为了配合“严打”斗争，1983年通过修改人民法院组织法，将部分死刑案件的核准权由最高人民法院授权各高级人民法院行使。近几年来，死刑核准权是否要收回，如何收回，现行的死刑复核程序如何完善，从程序上确保死刑案件的质量，引起法学界、法律界和司法界人士的普遍关注，成为刑事法律和刑事司法领域研究的热点问题。笔者拟就上述问题，从司法实践的角度，谈谈自己的粗浅看法。

　　一、“少杀、慎杀”是严格限制死刑适用的重要刑事政策

　　根据中国国情，我们党和国家对待死刑的政策历来是不废除死刑，但坚持少杀、慎杀，防止错杀。早在建国前后，毛泽东同志就对死刑的存废和死刑的适用作了一系列重要论述，指出“杀人要少，但是绝不废除死刑。”(注：毛泽东. 毛泽东选集第5卷[M]. 北京：人民出版社，1991. 459. 40. 1284. 1271. )强调：“凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误”。(注：毛泽东. 毛泽东选集第5卷[M]. 北京：人民出版社，1991. 459. 40. 1284. 1271. ) 对“反动分子必须镇压，但是必须严禁乱杀，杀人愈少愈好。”(注：毛泽东. 毛泽东选集第5卷[M]. 北京：人民出版社，1991. 459. 40. 1284. 1271. ) 并针对当时土地改革运动中一些主张多杀的意见，重申：“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”(注：毛泽东. 毛泽东选集第5卷[M]. 北京：人民出版社，1991. 459. 40. 1284. 1271. )

　　为了坚持少杀，建国初期，在毛泽东同志的倡导下，还建立了死刑缓期二年执行的制度。1951年5月镇反高潮时期，毛泽东同志提出：“对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当判处死刑、缓期二年执行，强迫劳动、以观后效。”(注：周道鸾. 新中国司法解释工作的回顾与完善司法解释工作的思考(代序)[A]. 最高人民法院研究室编、周道鸾. 中华人民共和国最高人民法院司法解释全集[Z]. 北京：人民法院出版社，1994. 4. )同年5月22日，北京市军事管制委员会军法处判处了一批反革命罪犯，其中有47名被判处死刑，缓期二年执行。这是死缓政策的第一次适用。后来，死缓政策不仅适用于反革命案件，也适用于普通刑事案件，并可予以减刑，从而在世界上首创了独一无二的死缓制度，延续至今。

　　应当强调指出的是，毛泽东同志上述“少杀、慎杀”的思想和死缓政策的提出，是在建国前夕(1948年)和建国后不久，全国开展土改、镇反、“三反”、“五反”等大规模的群众运动的形势下提出来的，其目的是为了及时镇压反革命残余势力，维护社会稳定，支持群众的正义斗争，保障各项社会改革运动的顺利进行，以巩固新生的人民政权。建国50多年来，它是指导我国适用死刑的重要刑事政策。1979年制定的第一部刑法和刑事诉讼法从实体到程序都较好地体现了这一政策，1996年、1997年相继修改的刑事诉讼法和刑法在许多方面也体现了这一政策。例如，严格了适用死刑的对象和标准，规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”;提高了对盗窃、故意伤害、抢劫、强奸等罪的死刑适用标准;从犯罪主体上加以限制，规定“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”;保留了死缓制度，规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行者，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”;提高了审判管辖级别，规定死刑案件由中级人民法院管辖;实行强制辩护，规定“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”;并规定，“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准”，这实际上是一种强制上诉;刑事诉讼法还设专章(第三编第四章)规定了死刑复核程序，并规定了死刑的执行程序。

　　二、死刑复核程序是严格控制死刑适用的特别程序

　　死刑复核程序，就是对死刑(包括死刑缓期二年执行)的判决和裁定进行审查核准的程序，是刑事诉讼上的一种特殊制度。依照《刑事诉讼法》、《刑法》的规定，除了最高人民法院判决的死刑案件以外，判处死刑立即执行的案件都必须报请最高人民法院审查核准;判处死刑缓期二年执行的案件都必须报请高级人民法院核准。我国实行的虽然是两审终审制，但对判处死刑的判决，并不在两审终审后发生法律效力，必须经过复核程序核准以后，才能生效;核准死刑立即执行的判决，还应当由核准死刑的最高人民法院院长签发执行死刑的命令，才能执行。死刑核准权是这一程序的核心内容。死刑复核程序的任务，是对报请复核的死刑判决和裁定在认定事实或者适用法律上是否正确进行全面审查，并根据不同情况作出处理决定，以保证正确地适用死刑，有效地防止错杀。严格执行死刑复核程序，是司法机关确保死刑案件的质量，把死刑案件办成“铁案”在程序上的重要保证，具有十分重要的意义。

　　三、将部分死刑案件的核准权下放的历史沿革

　　1979年制定的刑事诉讼法和刑法分别规定：“死刑由最高人民法院核准”;“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”1979年刑法、刑事诉讼法颁布施行后，全国人大常委会根据社会治安形势，对死刑核准权曾作过三次补充修改。

　　第一次：由于当时(特别是1979年)社会治安不好，全国大中城市中杀人、强奸、抢劫、放火和其他严重危害社会治安的重大恶性案件不断上升，应当判处死刑的案件增加。1980年2月12日，第五届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议作出决定，“在1980年内，对现行的杀人、强奸、抢劫、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权省、自治区、直辖市高级人民法院核准”。(注：参见1980年3月6日《全国人大常委会(80)人大常会字第10号通知》[A]. 司法工作手册第1辑[Z]. 北京：人民法院出版社，1981. 471-472. )

　　第二次：鉴于当时社会治安状况仍未好转，1981年6月10日，第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议又作出了《关于死刑核准问题的决定》，延长了死刑核准权下放的期限，扩大了死刑案件核准权下放的时间和范围，规定：在1981年至1983年内，对犯有杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行，应当判处死刑的，都不必报最高人民法院核准。对反革命犯和贪污犯等判处死刑的，仍然按照刑事诉讼法关于死刑复核程序的规定，由最高人民法院核准。(注：中华人民共和国法规汇编(1981年1月—12月)[Z]. 北京：法律出版社，1986. 50. )

　　第三次：部分死刑案件的核准权经1980年、1981年两次下放后，社会治安形势依然严峻，为了维护社会治安，保障社会主义建设事业的顺利进行，中央决定在全国范围内开展严厉打击严重刑事犯罪的斗争。1983年9月2日，第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》。为了配合“严打”斗争，这次会议还在通过的《关于修改(中华人民共和国人民法院组织法)的决定》中，对死刑复核问题作了修改，将该法第十三条“死刑案件由最高人民法院判决或者核准。死刑案件的复核程序按照中华人民共和国刑事诉讼法第三编第四章的规定办理”，修改为“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”(注：中华人民共和国法规汇编(1983年1月—12月)[Z]. 北京：法律出版社，1983. 3. )据此，最高人民法院于1983年9月7日发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》(注：最高人民法院研究室. 中华人民共和国最高人民法院司法解释全集[Z]. 北京：人民法院出版社，1994. 819. )，规定：为了及时严惩严重危害公共安全和社会治安的罪大恶极的刑事犯罪分子，除由本院判决的死刑案件外，各地对反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件(包括受贿案件、走私案件、投机倒把案件、贩毒案件、盗运珍贵文物出口案件)判处死刑的，仍应由高级人民法院复核同意后，报本院核准;对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，本院依法授权由各省、自治区、直辖市的高级人民法院和解放军军事法院行使。因此，从1983年9月7日起，各高级人民法院和解放军军事法院对上述严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件也有了核准权。

　　上世纪80年代末至90年代，国内外毒品犯罪分子利用我国对外开放，乘机大肆进行走私、贩卖、运输、制造毒品和非法种植毒品原植物，使我国一度禁绝的毒品犯罪重新抬头，并呈不断增加和蔓延之势，包括云南在内的一些地方已经达到相当严重的程度。日益严重的毒品犯罪活动已经成为我国社会的一大公害，严重危害社会治安秩序。为了及时严惩毒品犯罪比较严重地区的犯罪活动，1991年6月6日、1993年8月18日、1996年3月19日和1997年6月23日，最高人民法院先后发出通知，除高级人民法院第一审判决的和涉外、涉港澳、涉台的毒品犯罪死刑案件以外，毒品犯罪死刑案件的核准权，依法授权由云南省、广东省、广西壮族自治区、四川省、甘肃省、贵州省高级人民法院行使。(注：最高人民法院研究室. 中华人民共和国最高人民法院司法解释全集[Z]. 北京：人民法院出版社，1994. 157. 159;最高人民法院研究室. 中华人民共和国最高人民法院司法解释全集(第二卷)[Z]. 北京：人民法院出版社，1997. 157. 158. 159;最高人民法院研究室. 中华人民共和国最高人民法院司法解释全集(第三卷)[Z]. 北京：人民法院出版社，2002. 1467. )

　　1996年和1997年，第八届全国人民代表大会第四次和第五次会议分别通过修改的刑事诉讼法和刑法仍规定，死刑除依法由最高人民法院判决的外，都应当报请最高人民法院核准。但是，“由于人民法院组织法对上述规定(指最高人民法院“授权”的规定——笔者注)目前尚未修改，因此，死刑核准权仍然依法由最高人民法院和由最高人民法院授权的省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使”。(注：胡康生、李福成. 中华人民共和国刑法释义[M]. 北京：法律出版社，1997. 54-55. )为此，最高人民法院征得全国人大常委会的同意后，于1997年9月26日再次发出了《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，将部分死刑案件的核准权继续授权由各高级人民法院和解放军军事法院行使，并调整和进一步明确了今后最高人民法院授权各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院核准死刑案件的范围。规定自1997年10月1日修订的刑法实施之日起，除最高人民法院判处的死刑案件以外，各地对刑法分则第一章危害国家安全罪、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第八章贪污贿赂罪判处死刑的案件，高级人民法院、解放军军事法院二审或者复核同意后，仍应报最高人民法院核准。对刑法分则第二章危害公共安全罪，第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，第五章侵犯财产罪，第六章妨害社会管理秩序罪(毒品犯罪除外)，第七章危害国防利益罪，第十章军人违反职责罪规定的犯罪，判处死刑的案件(本院判决的和涉外的除外)，本院依据《中华人民共和国人民法院组织法》第十三条的规定，仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院、解放军军事法院行使。对于毒品犯罪死刑案件，除已获得授权的高级人民法院可以行使部分死刑案件核准权外，其他高级人民法院和解放军军事法院在二审或者复核同意后，仍应报本院核准。(注：最高人民法院研究室. 中华人民共和国最高人民法院司法解释全集(第三卷)[M]. 北京：人民法院出版社，2003. 1467-1468. )

　　1996年和1997年修改刑事诉讼法和刑法时，围绕应否将死刑核准权收回最高人民法院统一行使问题，展开了激烈的争论。一种意见主张取消授权的规定，死刑核准权应收回由最高人民法院统一行使。(注：陈光中、严端. 中华人民共和国刑事诉讼法建议稿与论证[M]. 北京：中国方正出版社，1995. 58. 334-335. )并建议最高人民法院按照全国各大行政区设立死刑复核庭，审理死刑复核案件。另一种意见原则上赞同死刑应当由最高人民法院核准，这一原则不能改变;但在当前一些地方社会治安不好的情况下，将部分死刑案件的核准权收回，不利于及时有力地打击各种严重刑事犯罪，不利于保障社会稳定;从最高人民法院现有的审判力量来看，将死刑核准权收回，也是难以承受的。因此，死刑复核权收回的时机还不成熟。(注：周道鸾. 刑法刑事诉讼法的修改与司法解释的完善[Z]. 北京：人民法院出版社，1996. )

　　争论的结果是：刑事诉讼法、刑法有关核准死刑的条文均未作修改;同时人民法院组织法有关授权最高人民法院将部分死刑案件的核准权下放高级人民法院行使的条文也未作修改，从而维护了法律的严肃性。

　　四、将大部分死刑案件的核准权长期下放带来的严重弊端

　　自1983年9月最高人民法院依法授权各高级人民法院核准部分死刑案件以来，至今已21载有余。“必要的时候”，笔者理解应当是权宜之计，下放的时间应当是有限的，但实际上下放的时间成了无限的，这不符合立法时的初衷。纵观古今中外，死刑核准权都掌握在中央手里，它是国家最重要的司法权力，应当由国家最高司法机关直接掌握和行使。如我国封建社会，死刑决定权大都掌握在中央朝廷手里，直到由皇帝亲自勾决。在世界上保留死刑的国家中，死刑的最后决定权也都是由最高法院行使的。我们应当从依法治国、建设社会主义法治国家，维护国家法制统一的高度，从尊重和保障人权的高度，从构建和谐社会战略的高度，从推进司法体制改革的角度，来研究和审视这个问题。一方面要看到，死刑核准权的下放对及时严惩严重刑事犯罪，维护社会治安秩序起了一定作用;另一方面又要看到，因特定时期的需要而将死刑案件核准权长期、大范围下放所带来的种种严重弊端。

　　第一，适用死刑的标准不统一。将大部分死刑案件的核准权下放到31个高级人民法院和1个解放军军事法院行使，就有32个适用死刑的标准。由于各地政治、经济、社会发展水平不同，社会治安状况不一，加上司法理念和认识不一致，特别是受地方的影响和压力，难免造成适用死刑标准掌握不统一。例如，毒品犯罪案件：走私、制造、贩卖、运输毒品，在有的市，不满400克不判处死刑，而在有的省，满100克就判处死刑。毒品犯罪数量虽不是判处死刑的唯一标准，但是重要的标准。毒品犯罪案件情况复杂，各地情况不同，判处死刑的毒品数量标准也不可能绝对一致。问题在于，死刑案件的毒品数量标准相差过于悬殊，有损司法的公平和公正。

　　第二，第二审程序与死刑复核程序“合二为一”。这是当前执行死刑复核程序存在的亟待解决的突出问题。死刑复核程序是正确适用死刑的必经程序。但是，在司法实践中，授权由高级人民法院和解放军军事法院核准死刑立即执行的案件，实际做法是：中级人民法院判处死刑的第一审案件，在法定期限内被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，即报请高级人民法院或者解放军军事法院复核;中级人民法院判处死刑的第一审案件，在法定期限内被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，高级人民法院经审理作出的驳回上诉(或者抗诉)、维持原判(死刑)的裁定，也就是核准死刑的裁定，在裁判文书上表述为：“根据《最高人民法院关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》的规定，本裁定即为核准以XX罪判处XXX死刑，剥夺政治权利终身的裁定。”(注：最高人民法院办公室. 最高人民法院《法院刑事诉讼文书样式》(样本)中“样式13的说明”[Z]. 北京：人民法院出版社，1999. 66. )这样，高级人民法院就不再另行组成合议庭，按照死刑复核程序进行复核，从而将第二审程序与死刑复核程序“合二为一”。这“实际上取消了死刑复核程序，不符合刑事诉讼法规定的精神。同时，缺少一道程序，就等于缺少了一道防止错杀的防线，不利于正确适用死刑。”(注：全国人大常委会法制工作委员会刑法室. 论〈中华人民共和国刑法〉的补充修改[Z]. 北京：法律出版社，1992. 48. )

　　第三，违反了法律适用和法制统一原则。八届全国人大四次和五次会议于1996年和1997年先后修改的刑事诉讼法和刑法对死刑核准权并未作任何修改，分别规定：“死刑由最高人民法院核准”(刑事诉讼法第199条);“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”(刑法第48条第2款)。但1983年修改的人民法院组织法第13条关于“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”的规定并未作修改。刑法、刑事诉讼法是国家的基本法，人民法院组织法也是国家的基本法，属于同一位阶的法律。按照“后法优于前法”的法律适用的一般原则，理应适用修改后的刑事诉讼法和刑法的规定。三部国家基本法在立法上长期处于矛盾、对立状态，违反了国家法制统一的原则，有损法律的权威性和严肃性。

　　第四，不符合尊重和保障人权的原则。2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》，第一次将“国家尊重和保障人权”(注：中华人民共和国宪法[Z]. 北京：中国民主法制出版社，2004. 55. )正式写入国家的根本大法。这是我国宪政的重要发展，是我国民主和法制建设达到一个新水平的标志。我国已签署但尚未经全国人大常委会批准的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”;“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。(注：程味秋、[加]杨诚、杨宇冠. 联合国人权公约和刑事司法文献汇编[Z]. 北京：中国法制出版社，2000. 88-89. )由于死刑核准权下放不可避免地会产生死刑适用标准掌握不统一的问题，因而在国际上产生不良影响，国际人权组织常常对我国进行指责，在近年来的多边或者双边人权对话中，甚至成为西方国家攻击我国人权状况的口实，有损我国作为法治国家的形象。

　　笔者认为，现在到了应当将部分死刑案件的核准权收回最高人民法院统一行使的时候了。2005年3月10日，最高人民法院院长、首席大法官肖扬在向第十届全国人民代表大会第三次会议所作的《最高人民法院工作报告》中，在谈到做好2005年人民法院工作时，强调根据中央关于司法体制改革的总体布置和要求，要进一步“完善死刑复核程序”。随后，最高人民法院副院长黄松友在接受中央电视台采访，解读“完善死刑复核程序”的含义时，明确表示，其主要内容，就是要将死刑核准权收回最高人民法院行使。据了解，人民法院组织法的修改已列入2005年全国人大常委会的立法规划。建议通过修改人民法院组织法，删除最高人民法院在必要的时候得授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，从而妥善解决与刑事诉讼法、刑法立法上的这一矛盾。立法上的矛盾解决后，最高人民法院于1997年9月26日再次下发的《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》便失去了法律依据，将随之撤销，由于部分死刑案件核准权下放而产生的第二审程序与死刑复核程序“合二为一”的严重弊端也将不复存在。死刑核准权收回后，必将从程序上限制和减少死刑的适用，从而有利于在刑事司法领域的人权保障和我国在国际人权领域的斗争，并有利于化消极因素为积极因素，促进我国社会主义和谐社会的构建。应当说明的是，在此之前，最高人民法院已将再审改判死刑案件和死刑执行案件的核准权收回最高人民法院。为此，2003年12月26日，最高人民法院向各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院下发了《关于报送按照审判监督程序改判死刑被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑的复核案件的通知》(注：中华人民共和国最高人民法院公报[J]. 2004，(1)：17. )，规定：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第206条、第200条，《中华人民共和国刑法》第50条的规定，今后凡是按照审判监督程序改判被告人死刑，被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑的死刑复核案件，一律报送最高人民法院核准。”这就是说，从2003年12月26日起，凡属于人民法院再审改判死刑的案件和在死缓期间故意犯罪，经法院依法判决，应当执行死刑的案件，都一律要报请最高人民法院核准。下发这一“通知”的背景是：根据1998年9月8日施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第312条第(2)项的规定，按照第二审程序审理的再审案件，认为必须判处被告人死刑立即执行的，直接改判后，应当报请最高人民法院核准，但对于按照第一审程序审理的再审案件，改判被告人死刑的，不必报请最高人民法院核准;(注：最高人民法院研究室. 最高人民法院最新刑事法律司法解释汇编(1999年修订本)[Z]. 北京：警官教育出版社，1999. 525-526. 518. )根据“解释”第277条的规定，依授权可以由高级人民法院核准的死刑案件，判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，也须报请高级人民法院核准(注：最高人民法院研究室. 最高人民法院最新刑事法律司法解释汇编(1999年修订本)[Z]. 北京：警官教育出版社，1999. 525-526. 518. )。因而造成各地在掌握再审改判死刑适用的标准和死缓期间故意犯罪核准执行死刑的标准不统一。为了统一再审改判死刑和核准执行死刑的标准，最高人民法院决定收回这两类死刑案件的核准权。这两类案件在数量上虽然极少，但表明了最高人民法院将逐步收回死刑核准权的意愿。

　　五、将死刑案件核准权收回最高人民法院的三种方案

　　(一)三种方案的比较分析

　　对于将部分死刑案件的核准权收回最高人民法院统一行使，在法学理论界和司法实务部门主要提出了三种方案：一是最高人民法院派出巡回法庭，就地审理死刑复核案件，既能解决审理案件不及时的问题，又不必修改现行法律。二是在最高人民法院内部单独设立死刑复核审判庭，专司死刑案件的复核。(注：柯葛壮、张晨. 死刑复核程序的改革完善[J]. 人民法院报，2004-12-20(3). )这样既真正做到了死刑由最高人民法院核准，又有利于统一执法尺度。三是设立最高人民法院分院，这是一种“现实的选择”。(注：崔敏. 死刑复核程序研究——现实的选择和未来的期待[A]. 刑事诉讼法与证据适用(第一卷)[C]. 北京：中国人民公安大学出版社，2005. 148-153. )

　　笔者认为，这三种方案各有利弊。相比较而言，第三种方案是将死刑核准权收回最高人民法院的最佳方案。

　　第一种方案虽不必修改现行法律，且灵活方便，节约诉讼成本，但正如有的学者指出的，巡回法庭的模式，机构设置和审判人员不稳定，不利于案件的及时、连续审理，而死刑复核是一项经常性的审判工作，需要有常设机构和稳定的审判人员，因而派出巡回法庭不能解决死刑复核权由最高人民法院行使的问题。(注：胡云腾、申庆国、李红兵. 死刑适用兼论死刑复核程序的完善[J]. 人民司法，2004，(2). )第二种方案势必将死刑复核的重担完全压在最高人民法院身上，不仅不利于提高审判工作效率，及时复核死刑案件，而且不利于加强对高级人民法院死刑复核审判工作的指导和监督。第三种方案为最佳选择。早在1996年，笔者因参与修改《人民法院组织法》工作，曾到东北、华东地区就最高人民法院设立分院或者巡回法庭问题进行过专题调研，大多数人认为应当设立大区分院，少数人赞同设立巡回法庭;2004年调研中，绝大多数同志也主张设立分院。笔者认为，设立分院有利于最大限度地统一适用死刑标准。因为最高人民法院分院不是一级法院，而是最高人民法院的有机组成部分，它必须执行最高人民法院掌握的适用死刑的标准，因而不可能是“从前死刑复核权下放的变异”。设立分院还可以解决最高人民法院办案力量不足的问题，且分院设在各地，可以及时办理死刑复核案件，提高办案效率和质量，消除人们将死刑核准权收回是否影响“严打”的疑虑;设立分院符合党的十六大在“推进司法体制改革”中提出的“按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置”(注：江泽民. 全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告[R]. 北京：人民出版社，2002. 35-36. )的要求。

　　最高人民法院设立分院也有先例可循。建国初期，最高人民法院根据法律规定，曾在全国6个大区设立过分院。1954年《宪法》和《人民法院组织法》颁布施行后，撤销了分院，但其经验可供参考。例如，1951年9月4日，中央人民政府公布施行的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第32条规定：“最高人民法院得在各大行政区或其他区域设立分院或分庭，在其所辖区域内执行最高人民法院的职务。”第33条规定：“最高人民法院分院、分庭的刑事、民事判决均为终审判决，但重大或疑难的案件，应报请最高人民法院审查处理。”今天，国家的政治、经济、社会发展情况已经有了很大的变化，现在设计构思的最高人民法院分院不应当也不可能是50多年前的大区分院的再版。

　　　(二)设立最高人民法院分院的构想

　　分院的性质。分院在性质上不是一级法院，而是最高人民法院的派出机构，它所作出的判决和裁定，就是最高人民法院的判决和裁定。因而符合目前我国四级两审的司法体制。有人提出，没有党委、人大能否设立最高人民法院分院?回答应当是肯定的。由于分院是最高人民法院的派出机构，不是一级法院，因而没有党委、人大不影响最高人民法院分院的设立，更不会脱离党的领导和人大的监督。因为党中央、全国人大对最高人民法院的领导和监督，就包括对分院的领导和监督在内。

　　分院的管理体制。分院的人、财、物由最高人民法院统一管理(即中央管理)，以避免地方的干扰。

　　分院的职权。作为最高人民法院的分院，它有权审理法律规定由它审理的案件，即有权复核法律规定由它复核的死刑案件和审理其他案件。但为了保证死刑复核案件的质量，可以对分院的死刑核准权作一定的限制，在内部规定哪几类死刑案件要报请最高人民法院核准，如涉外死刑案件，在国内外有重大影响的死刑案件，有关部门争议很大的死刑案件，等等。分院可设立审判委员会，作为最高人民法院审判委员会的分会。它有权讨论、决定案件，但无权作出司法解释，司法解释仍由最高人民法院审判委员会统一作出，避免“政出多门”，解释不一，影响司法解释的权威性，并造成适用时的混乱。

　　分院受理案件的范围。分院只受理以下案件：1. 所辖省、自治区、直辖市高级人民法院判决或者裁定的死刑复核案件(不包括死缓);2. 不服高级人民法院判决或者裁定的民商事纠纷上诉案件(包括海事案件)和行政上诉案件，但不受理一审案件;3. 再审案件。

　　分院的机构设置。采取精简、高效的原则，只设第一审判庭和第二审判庭，前者受理死刑复核案件，后者受理民商事和行政案件。此外，设一办公室或者行政处，主管秘书、司法行政和后勤保障工作。

　　分院的立法。分院的设立涉及当前正在进行的司法体制改革问题。建议通过修改《人民法院组织法》，在若干地区设立最高人民法院分院。

　　　六、完善死刑复核程序的几个问题

　　将部分死刑案件的核准权收回最高人民法院行使，其目的是为了统一核准和执行死刑的标准，严格限制死刑的适用。因此，将死刑核准权收回不是一个孤立的行为，还涉及如何完善死刑复核程序的问题。

　　1996年修订的刑事诉讼法对1979年制定的第一部刑事诉讼法作了较大的修改和补充，使我国的刑事诉讼法在整体上得到了完善。但对死刑复核程序从文字到内容并未作任何修改，仍然是4个条文(第199条至第202条)，内容过于简单，缺乏可操作性，且司法实践中执行这一程序存在诸多问题。如何完善这一程序，无论过去还是现在(注：2004年12月27日，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心举行了“死刑核准权收回最高法院之展望”学术研讨会，首都许多著名的刑事诉讼法专家和最高法院等实务部门的同志参加了研讨会，笔者也应邀与会并在会上作了发言。)，法学界和司法实务部门都存在一些不同的看法，应当总结经验，通过立法，重构死刑复核程序，使之进一步完善。本文不拟对如何完善死刑复核程序作全面论述，重点就诉讼法和刑法学界争论的几个主要问题，略述已见。

　　(一)应否坚持全面复核的原则问题

　　刑事诉讼法没有规定死刑复核的范围(或者内容)。因而，对于单一犯罪案件，是否要对事实证据和适用法律全面进行复核，有不同看法。有一种观点认为，死刑复核程序不是审判程序，不需要开庭也不需要提审被告人和传唤证人，无从判断事实的真伪，所以不应当复核案件的事实和证据材料，主要是复核一、二审程序是否合法，定罪量刑是否正确，是否存在疑点和争议等。(注：胡云腾. 论死刑适用兼论死刑复核程序的完善[J]. 人民司法，2004，(2). )调查中大家一致认为，这种观点值得研究。死刑复核虽不同于第一、二审程序，但是把好死刑的最后一道关口。为了使复核程序真正起到把关的作用，根据长期司法实践经验，应当坚持全面复核的原则，包括被告人的年龄(未满18周岁的未成年人不适用死刑)、有无刑事责任能力(是否精神病患者)、是否正在怀孕的妇女;原判决认定的犯罪事实是否清楚，证据是否确实、充分;犯罪性质、情节、后果及其对社会的危害程度;原判决适用法律(实体法、程序法)是否正确，是否必须判处死刑立即执行;有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节：其他应当复核的内容。(注：最高人民法院研究室. 最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释[A]. 最高人民法院新刑事法律司法解释汇编(1999年修订本)[C]. 北京：警官教育出版社，1999. 520. )(注：陈光中、严端. 中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证[M]. 北京：中国方正出版社，1995. 59. )(注：陈卫东、张韜. 刑事特别程序的实践与探讨[M]. 北京：人民法院出版社，1992. 181-204. )据调查北京、天津、河北高级人民法院复核的死刑案件中90%以上和最高人民法院复核的死刑案件中50%以上涉及事实、证据问题，就充分证明了这一点。即使涉及自首、立功，也首先要确认自首、立功的事实是否成立，然后再考虑依法应否从轻、减轻处罚或者免除处罚的问题。

　　(二)应否坚持全案复核的原则问题

　　对于共同犯罪，其中有的被告人被判处死刑的案件，是否要全案进行复核，也存在不同的看法。有一种观点认为，死刑复核程序的对象是死刑犯，复核死刑案件的范围应当仅限于是否核准被告人死刑。因此，共同犯罪案件中，既有判处死刑，又有判处无期徒刑以下刑罚的，则与死刑无关的被告人不应纳入复核的范围。调查中大家一致认为，这种观点也是值得探讨的。长期的司法实践经验证明，这类案件坚持全案复核，有利于保证死刑案件的质量。这是考虑到共同犯罪案件涉及每个被告人在共同犯罪中的地位、作用和他们应承担的罪责。刑事诉讼法第186条第2款之所以规定“共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理”，道理就在于此，死刑复核程序亦然，否则就无法实现死刑复核程序的目的。因此，最高人民法院明确规定，“共同犯罪案件中，部分被告人被判处死刑的，最高人民法院或者高级人民法院复核时，应当对全案进行审查。”(注：最高人民法院研究室. 最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释[A]. 最高人民法院新刑事法律司法解释汇编(1999的修订本)[C]. 北京：警官教育出版社，1999. 521. )

　　(三)应否规定死刑复核案件的审理期限问题

　　我国刑事诉讼法对第一、二审程序都规定了审理期限，但对死刑复核程序没有规定审理期限。在法学界和司法界，对是否要在立法上规定审理期限，在1996年修改刑事诉讼法时就发生过争论，现在也有不同意见。有的认为，为了提高审理死刑复核案件的效率，应当规定审理期限，并提出了具体建议，(注：有论者认为，死刑复核的期限从应然上讲不应当长于二审的期限。但鉴于最高人民法院核准后考虑路途远近、交通状况、案件数量及综合平衡因素，主张死刑复核期限以2个月为限，重大、疑难案件可以延长1个月;特别重大、复杂的案件，不得超过半年。参见胡云腾等. 论死刑适用兼论死刑复核程序的完善[J]. 人民司法，2004，(2). )或者原则表示应规定“复核、核准死刑案件判决、裁定的期限”，但未提出具体建议。(注：张仲麟. 刑事诉讼法新论[M]. 北京：中国人民大学出版社，1993. 501. )有的则认为，死刑案件涉及杀与不杀的问题，规定审理期限不利于保证死刑案件的质量。

　　调查中，大多数同志认为，“公正与效率”是21世纪人民法院的工作主题。根据最高人民法院《关于严格执行审理期限制度的若干规定》的精神，为了防止案件的拖延，提高审理死刑复核案件的效率，应当规定死刑复核案件的审理期限，以有利于最高人民法院及时发现、纠正错误的死刑判决，使正确的死刑判决及时发生法律效力，并可适当缓解有关部门特别是关押死刑犯的看守所因延长死刑复核时间给他们工作带来的诸多困难和压力。为慎用死刑，审限可适当长一些，一般为3个月，重大、疑难、复杂的案件不超过半年，但应设置严格的条件和批准延长审限的程序。少数同志则认为，质量与效率相比，质量始终是第一位的。死刑案件，人命关天，不能不慎之又慎，因此，不宜在法律上规定审理死刑复核案件的期限。但这并不等于放任不管，可以任意拖延案件的审理。为加强对审判工作的管理，在法院内部应当规定死刑复核案件的审限，如有的法院规定，死刑复核案件一般应当在3个月内审结，疑难、复杂的案件经主管院长批准可延长1个月。笔者倾向于前一种意见。

　　　(四)应否实行开庭审理，全面听取被告人、辩护人和检察机关的意见问题

　　如上所述，死刑复核程序是最高人民法院对死刑判决实行监督的一种程序，实行书面审理。对于如何设计死刑复核程序，目前有三种不同意见。第一种意见主张，“实现复核程序的公开开庭审理”，(注：张旭、戚仁广. 现状与反思：完善死刑复核制度的构想[A]. 死刑正当程序之探讨[C]. 北京：中国人民公安大学出版社，2004. 325. )或者“创建开放式的死刑复核程序，在审理方式上从书面审转变为开庭审理，人民检察院、诉讼当事人、辩护人等参与到此程序中来，实现诉讼目的”。(注：李振奇. 我国死刑复核制度及其完善[A]. 司法实践前沿问题研究[C]. 北京：北京大学出版社，2004. 146. )第二种意见认为，死刑复核的本质是“核”而不是“审”，“核准”的性质更接近于“批准”，“不能按照独立审级的模式来把握复核程序，而应当按照审批的思路设计复核程序。”(注：胡云腾. 论死刑适用兼论死刑复核程序的完善[J]. 人民司法，2004，(2). )第三种意见主张，“最高人民法院核准死刑案件，应当分别听取检察人员、辩护人的意见。”(注：陈光中、严端. 中华人民共和国刑事诉讼法修订建议稿与论证[M]. 北京：中国方正出版社，1995. 59. 58. )笔者认为，死刑复核程序在性质上不同于第一、二审程序，没有必要实行开庭审理，检察机关在第一、二审中已充分发表了意见。如果实行开庭审理，全面听取被告人、辩护人和检察机关的意见，则等于是实行“三审终审”，而我国现在是实行“二审终审”。同时，刑事诉讼法和有关司法解释只规定高级人民法院复核死刑案件(指一审判处死刑，被告人上诉的案件)应当提讯被告人，没有规定最高人民法院也应当提讯被告人，这是考虑到我国地域辽阔，不可能做到这一点。但是，为了把好死刑复核这一关，做到兼听则明，最高人民法院在复核死刑案件过程中可以听取被告人的辩护律师的意见(包括口头和书面意见)。

　　(五)应否将死刑案件改为三审终审制的问题

　　在改革现行审级制度的讨论中，一些学者和司法实务部门的同志提出“死刑案件实行三审终审制”，(注：陈光中、严端. 中华人民共和国刑事诉讼法修订建议稿与论证[M]. 北京：中国方正出版社，1995. 59. 58. )作为重构死刑复核程序的方案之一。理由是：现行的死刑复核程序并非一种完全意义上的诉讼程序，因为它既没有公诉人参加，也没有被告人参加，只是人民法院内部实行的一种监督程序，并不能有效发挥其功能。要保证死刑判决的严肃性和准确性，就必须对死刑案件实行三审终审制。

　　笔者认为，这涉及整个审级制度的改革，不单纯是死刑案件审级制度改革的问题。我国现在实行的是两审终审制。为了合理配置司法资源，充分保障公民、法人和其他组织的合法权益，可以考虑在我国建立以二审终审为基础，三审终审和一审终审为补充的多元审级制度。死刑复核案件可以列为三审终审的范围。但三审不实行全面审查，只审查适用法律(包括实体法、程序法)是否正确，不审查事实是否清楚，证据是否确实、充分。这就需要从立法上、司法上切实解决二审程序虚置化的问题(注：李振奇. 我国死刑复核制度及其完善[A]. 司法实践前沿问题研究[C]. 北京：北京大学出版社，2004. 151. )，否则死刑复核案件的质量将得不到充分保证。

　　二审程序虚置化，包括形式和实质两个方面。形式虚置化，是指第二审人民法院对于依法应当开庭审理(公开审理或者不公开审理)的案件，不开庭审理。《刑事诉讼法》第187条第1款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”1999年3月8日，最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》(注：中华人民共和国最高人民法院公报[Z]. 1999. 55. 187. 41. )第3条第1项规定，当事人对不服公开审理的第一审案件的判决、裁定提起上诉的，第二审人民法院应当公开审理，但因违反法定程序发回重审的和事实清楚依法径行判决、裁定的除外。这说明，第二审人民法院对第二审案件的审理，开庭审理是原则，不开庭审理是例外。但实际执行的情况恰恰相反，大多数二审案件不开庭审理，开庭审理成了例外。针对这种情况，最高人民法院在1999年10月20日公布的《人民法院五年改革纲要》中进一步规定：“对第二审案件除依法可以不开庭审理的以外，应当做到开庭审理，公开宣判;对于死刑一审案件，上诉人对第一审认定的事实、证据提出异议，或提出新的事实、证据，或社会影响较大的，应当依法开庭审理。”(41) 这一要求在司法实践中也未完全做到，一些死刑案件的二审辩护人只好用书面的形式向法庭提出辩护意见，刑事诉讼的直接原则和言辞原则没有得到贯彻，被告人的辩护权没有得到充分保障。

　　实质虚置化，是指一审审理的案件尚未作出判决，上下级法院之间即就案件的性质和如何适用法律交换意见。这或者是上级法院对它认为是某些重大的、在当地有影响的案件实行“提前介入”，或者是下级法院向上级法院请示，上级法院拿出指导意见，下级法院按上级法院的指导意见判处。这种做法既影响了审级独立，又使第二审程序成了一种摆设。

　　在目前部分死刑案件的核准权下放，第二审程序与死刑复核程序“合二为一”的情况下，二审程序虚置化所产生的后果，是死刑案件的质量难以保证。究其思想根源，是司法机关长期存在的“重实体、轻程序”、“重打击犯罪、轻人权保障”的思想作怪。因此，解决第二审程序的虚置化，还必须在思想上首先树立起程序正义和人权保障的观念。