辩护词
-----被告人向某某诈骗罪一案
尊敬的审判长、人民陪审员:
本人作为被告人向某某的辩护人，经过充分了解本案案情，结合本案事实及证据，针对公诉机关指控被告人向某某犯诈骗罪一案，辩护人做如下辩护：
一、对于被告人向某某是否构成诈骗罪，辩护人认为值得商榷。
起诉书指控被告人向某某以非法占有为目的，结伙虚构事实，向他人发送诈骗短信5000条以上，有其他严重情节，构成诈骗罪。辩护对于其中指控被告人向某某以非法占有为目的，结伙虚构事实，实施诈骗这样的行为，辩护人不持异议。但是，辩护人对公诉机关指控向某某向他人发送诈骗短信5000条以上这个事实是有异议。从目前的证据来看，辩护人认为证据尚不充分。纵观本案卷宗，能够证明被告人向某某发送短信数量的证据种类有两类，一是移动温州分公司网络部出具的书证证据，即三份关于瑞安刑大抓捕伪基站数据证明材料解释说明。二是被告人的供述。
首先，关于移动公司出具的书面证据，该证据只能证明有22573个移动用户手机信号被伪基站中断，移动公司已经明确说明无法证明被干扰用户即信号被中断用户收到伪基站诈骗短信。故，公诉机关不以手机信号被伪基站中断的数量而直接认定被告人向他人发送22573条诈骗短信，辩护人认为公诉机关的谨慎做法值得赞赏。但是，公诉机关直接认定向某某向他人发送诈骗短信5000条以上，辩护人认为此做法欠妥。既然移动公司没有办法证明被干扰手机用户一定收到伪基站短信。那么，从逻辑推理的角度考虑，就无法推导出被告人向他人发送诈骗短信5000条以上。因此，公诉机关对于发送短信数量的认定是没有事实和法律依据的。
其次，关于被告人的供述，被告人供述称自己听指使人说发了2万多条短信。辩护人对被告人供述的真实性是不持异议的。但是这2万多条短信的数量来源是否准确，辩护人认为该数据的可信度相对不高。辩护人认为，既然移动公司作为通讯平台的网络运营商和数据的监控者，都无法提供充分的证据证明被告人到底向他人发送了多少条诈骗短信。被告人的指使人更不可能知道该数据。因此，指使人告知发送诈骗短信数量的证据可信度是不高的。
故，辩护人认为本案无法认定被告人向某某向他人发送诈骗短信的数量。因此，本案不构成诈骗罪。
另外，根据移动公司出具的解释说明，手机在收到伪基站影响时会与正常运营商网络断开连接，数秒后返回网络时会上报伪基站位置区代码，伪基站代码根据伪基站设备类型不同也不同。按照移动公司此说法，可以推导出，相同伪基站的代码应该是相同的，很显然，本案只有一台伪基站，故，应该只有一个伪基站位置区代码。而本案中，七位受害人手机收到伪基站的信号位置区域代码均不同。单从这点来看，无法判断七位受害人是接受了被告人伪基站发送的手机短信而上当受骗。
第二、如果法庭认定被告人向某某构成诈骗罪。辩护人希望法庭关注被告人具有下列罪轻情节。
1、被告人向某某系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
2、被告人向某某系从犯，应当从轻或减轻处罚。
3、被告人向某某认罪、悔罪态度良好。向某某对起诉书指控的事实均供认不讳，也对自己的行为深感后悔。可以看出向某某的认罪、悔罪态度良好。起诉书也认定向某某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人在此不在累述。
4、被告人向某某系初犯、偶犯，之前并没有任何前科劣迹。向某某这次之所以触犯刑律，除了其新生贪念之外，他人的威胁亦是其犯罪的一个主要原因，故其主观恶性并不深，属于可教育的对象。
三、假使被告人向某某构成犯罪，其亦是符合宣告缓刑的条件，依法可以对其适用缓刑。
根据《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：“（一）犯罪情节较轻；“（二）有悔罪表现；“（三）没有再犯罪的危险；“（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。结合本案，根据本案诈骗罪的定性及向某某具有的上述罪轻情节，向某某依法应该判处三年以下有期徒刑。向某某系从犯，其犯罪情节较轻，而且向某某具有如实供述情节，并对自己罪行深感后悔，也可以看出其具有积极悔罪的表现。向某某是初犯，亦是受他人的不良影响下所为，经过这次教训后，应该说向某某没有再犯罪的危险。而对向某某宣告缓刑对所居住社区也没有不良影响。因此，辩护人认为向某某完全符合宣告缓刑条件，依法可以宣告缓刑。
综上，辩护人认为被告人向某某不构成诈骗罪，如果法庭认定被告人构成诈骗罪，考虑到被告人向某某具有上述罪轻情节，本着“教育为主、惩罚为辅”的司法理念，故辩护人希望法庭能够给向某某一个改过自新、重新做人的机会，恳请法庭对被告人向某某依法减轻判决，并适用缓刑。
如果认定向某某构成犯罪。对于具体的量刑建议，辩护人认为应该处于十个月以下有期徒刑较为妥当。
以上辩护意见，恳请法庭依法予以采纳!
辩护人：季飞国律师
浙江玉海律师事务所
二零一六年二月十七日